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[案例]公司2011年法律培训实务问答

作者:石静   发布时间:2011-07-04 10:14:59   阅读次数:2447

 

实 务 问 答
 
问:发包人收到完工结算文件后在约定期限内不予答复,能否能够视为认可完工结算文件
答:最高人民法院《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定:当事人约定,发包人收到完工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可完工结算文件的,根据约定处理;承包人恳求根据完工结算文件结算工程价款的,应予支持。该条规定适用的条件是:一、必需有当事人约定,包罗约定答复期限和不予答复的后果;二、完工结算文件必需是书面文件,不能是口头的形式;三、必需由发包人书面签收完工结算文件的记录。在理论中,若发包人书面签收了完工结算文件,其在约定的期限内未作答复,则可视为发包人认可了完工结算文件。可在实务操作中,发包报答了拖延支付工程款,往往回绝签收完工结算文件。因递交完工结算文件不适用留置递交的方式,承包人向发包人递交完工结算文件,发包人不接收的,一般认定为未接收,这将导致承包人在要求发包人支付工程款的诉讼中没有书面证据证明发包人接收了完工结算文件。因而,建议承包人在签订工程施工合同时,与发包人明确完工结算文书的送达方式,明确有权签收完工结算文件的部门或者人员,即法定代表人、委托代理人或者发包人内部具有收发责任和义务的部门,如办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章,明确发包人回绝签收的情况下,承包人能够采取的其它有效送达方式,如公证送达、律师见证送达等。
 
问:发包方与承包方在签订合同时,明确一切宁静事故由承包方承担,法律上予以支持吗?
答:我国《建筑法》及《建立工程宁静消费打点条例》对建立施工宁静的责任停止了明确的规定,我国《建筑法》第39条规定:“建筑施工企业应当在施工现场采取维护宁静、防范危险、预防火灾等措施;有条件的,应当对施工现场实行封闭打点。施工现场对毗连的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能构成损害的,建筑施工企业应当采取宁静防护措施。”第45 条规定:“施工现场宁静由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的宁静消费打点。”《建立工程宁静消费打点条例》第24条规定:“建立工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的宁静消费负总责。总承包单位应当自行完成建立工程主体构造的施工。总承包单位依法将建立工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的宁静消费方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的宁静消费承担连带宁静责任。分包单位应当服从总承包单位的宁静消费打点,分包单位不服从打点导致消费宁静事故的,由分包单位承担主要责任。”从上述规定能够看出,我国法律、法规对施工宁静责任确定了一条根本原则,施工宁静责任由施工单位负责,实行总包的由总包单位负责,分包单位向总包单位负责。所以合同中约定施工宁静责任由承包单位负责,分包单位向总包单位负责,并不违背法律规定。但承包人可在签订合同时明确若因发包人原因引起的宁静事故由发包人承担责任,以减轻承包人的责任。
 
问:如何理解发包人擅自使用未经完工验收的工程?擅自使用有什么法律后果?承包人能否还应根据合同的约定承担质量保修责任?
答:所谓擅自使用,是指建立工程未经历收或验收未通知施工单位就开端使用建立工程。至于何种行为构成使用,法律法规并没有规定。一般认为,构成使用应在必然时间内占用或控制建筑物,仅是偶尔或短时间内进入建筑物,如在建筑物内摆放床、桌椅,并不构成使用。假如偶尔或短时间进入建筑物对建筑物构成了损害,应按过错责任来追查发包人的责任。假如构成建筑物必然污染或者其它损害,建立单位应对构成的污染或者其它损害承担责任。根据《建筑法》和《合同法》的有关规定,建筑工程完工经历收合格后,方可交付使用;未经历收或验收不合格的,不得交付使用。因而,在建工程未经完工验收或者验收未通过的情况下,发包人擅自或强行使用的,即可视为发包人对建立工程质量是认可的,或者虽然工程质量不合格,但其自愿承担质量责任。为此,最高人民法院《关于审理建立工
程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定:“建立工程未经完工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建立工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体构造质量承担民事责任。”该条规定包含如下三层含义:一、发包人擅自使用未经历收的建立工程,出现质量问题的,应由发包人自行承担责任;二、发包人仅对其擅自使用的部分出现的质量问题承担责任;三、承包人仍然应当在建立工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体构造质量承担民事责任。发包人擅自或强行使用的未经完工验收或验收未通过的将建立工程,承包人能否还应当根据合同约定承担质量保修责任?通常情况下,当事人之间订立建立工程施工合同中均会约定建立工程的保修期限,在保修期限内,假如发生建筑物质量问题,承包人应负责免费维修。此外,《建立工程质量打点条例》也规定了建立工程的最低保修期限。由此可知,工程保修责任是在工程完工验收合格交付使用后,承包人仍应承担的责任,因而工程保修责任能否存在与发包人能否擅自使用该工程无关。在建立工程未经完工验收或者验收未通过的情况下,发包人擅自使用或强行使用的,承包人仍应根据合同的约定或有关法律规定承担质量保修责任。
 
问:如何在工程施工合同中约定工程款支付的方式?
答:在很多工程施工合同中约定的付款方式是以月工程量计量付款,或以工程形象进度的工程量付款。实际上,这两种约定存在较大的风险。以月工程量付款为例,双方在合同中约定:承包人按月向发包人报送上月完成的工程量,经甲方确认后付款。该约定貌似清楚,但却缺乏可操作性。首先,对工程量的确认问题,双方都声称根据定额确定工程量,但是往往双方的结果却相去甚远。其次,实际操作中,不成能每个月都停止一次审计。这就给双方带来产生纠纷的风险。
同样,以工程形象进度的工程量付款也会遇到同样的问题。任何工程都不成能每个月或每个形象进度就做一个审计报告后付款。建议在签订合同时对相应的形象进度工程价款作出明确约定,验收通过后5日内付款。最终结算时根据审计结果(假如是固定价格不需审计)多退少补。因施工前每个工程项目都可作出预算,根据施工图作出阶段性的形象进度工程量预算并驳诘事,因而能够约定明确的数额,这样对于合同履行是非常有利的。至于设计变换或工程量增加部分,能够及时通过工作联络单的方式确定价款后执行。






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