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[案例]建筑施工企业常见法律风险及防范措施

作者:石静   发布时间:2011-07-04 10:12:45   阅读次数:2532

 

建筑施工企业常见法律风险及防范措施
 
针对当前建筑行业现状,本文主要对建筑施工企业一些常见的法律风险及相应防范措施做一个简单的介绍。
一、垫资的法律风险
垫资的法律风险主要包罗:为垫资而融资的风险;赊欠材料、设备款的风险;业主故意拖欠工程价款而带来的风险;因建立单位运营不善所带来的风险(烂尾楼的问题);因劳务费纠纷所带来的风险;建立单位转让建立工程项目所带来的风险;承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险;因垫资施工构成资金困难而采取违规行为所带来的风险,等等。
针对垫资的法律风险,应采取的防范措施主要有:对建立单位(特别是首度合作的建立单位)停止严格的资信调查;争取在合同条款中约定建立单位工程款支付保证;认真审查合同条款,明确垫资的范围和垫资款偿还的时间和条件;加强中间结算、及时催讨垫资款,如出现拖欠的应及时采取救济措施,等等。
二、合同签订阶段的法律风险
合同签订阶段的法律风险主要包罗:合同主体不当;合同文字不严谨;违背法律规定签订无效合同;双方权利义务约定不明;合同计价方式约定不明;付款时间和比例约定不明,等等。
针对合同签订阶段的法律风险,应采取的防范措施主要有:充分理解并运用《建立工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201),纯熟掌握其条款;尽可能熟悉相关法律、法规,尤其是最高人民法院《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建立工程价款结算暂行法子》(财建[2004]369 号)、《建筑工程施工发包与承包计价打点法子》(建立部107 号文件);纯熟掌握常见合同价格确定方式的应用条件及应用方式,比如对于固定总价合同,适用于施工图纸齐全不变、工程量明确、工期不长、造价不高的工程,且必需明确约定固定总价所包含的风险范围以及超出风险范围之外的计价方式。对于可调价格合同,适用于施工图纸不不变,工程量不明确,工期较长的工程,且必需明确约定价格调整的方法及各种取费根据。对于成本加酬金合同,适用于比较紧急的工程,比如抢险救灾工程,也适用于一些技术难度大、利润不高、没有合作力、大多数施工企业不愿意承接的工程。
三、合同履行阶段的法律风险
合同履行阶段的法律风险主要包罗:应该发出的书面文件没有发出;应该打点签证手续的没有打点;应当及时行使的权利没有及时行使;应当打点签收手续的没有打点;应当及时签订补充合同的没有及时签订;应该提出索赔的没有提出,等等。
针对合同履行阶段的法律风险,应采取的防范措施主要有:实行合同动态打点,任何与合同履行有关的书面文件均应及时发出;该打点签证的时候必然要打点,今天的签证就是明天的工程款;对方违约的时候,本人该行使什么权利就要行使什么权利,否则日后会对本人不利;等等。除此之外,还需不竭进步本身的合同打点程度,对施工过程中发生的任何不测事件以及建立单位或监理工程师任何不符合合同约定的行为,均须迅速作出判断,只要构成本人施工成本增加,就大胆地提出费用索赔。通常情况下,施工单位搞不清哪些费用是能够索赔的,而哪些费用是不能够索赔的,所以干脆就什么都不索赔。诚然,的确存在一些能够构成施工单位费用增加却不予任何补偿的因素,比如不成抗力,但这丝毫不影响施工单位的索赔权。当然,为了索赔成功,施工过程中要注意保留证据,包罗:招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等;有关设计交底的记录、变换图纸、变换指令等;双方往来的信件、信函、通知、答复等;工程各项会议纪要;施工方案及现场施行情况记录,等等。别的,为了实在维护本人的利益,必要的时候还能够行使《合同法》赋予的种种权利,包罗履行抗辩权、合同解除权、优先受偿权以及诉权,当然,这些权利的行使必需符合必然的形式和本质要件,否则起不到预期的作用,这个时候就需要请专业的建筑律师事务所介入了。
四、结算阶段的法律风险
结算阶段的常见法律风险包罗:未明确约定工程预付款的数额、支付时限及抵扣方式;未明确约定工程进度款的数额、支付时限;未明确约定发生工程变换时工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求、以及金额支付方式;未明确约定发生工程价款纠纷时的处理方法;未明确约定工程完工价款的结算方式、数额及时限;未明确约定工程质量保修金的数额、预扣方式及时限;未明确约定宁静措施和不测伤害保险费用由谁承担;结算时间无限制拖延;等等。
从以上风险中能够看出结算阶段的风险其实多数来源于合同签订阶段和合同履行阶段中工作的不到位,所以对于结算阶段的法律风险,首先还是要从源头上抓起,一是要在合同条款中对有关结算的事项做出明确约定;二是加强打点方式,变“按图纸施工”为“按合同施工”,也就是从单一的技术打点变为技术、经济相结合的全面打点;三是转变观念,结算工作不是工程完工之后才开端的事情,而是从工程开工之日起就需要每天停止的工作,换句话说,工程施工停止的每一天都是为了结算,都要想着结算。
五、工期方面的法律风险
工期方面的法律风险包罗:拖延交付施工现场;拖延交付图纸;供料供应商违约或延误;拖延验收、隐蔽工程验收;工程师指令错误;不成抗力;变换、增加工程;建立单位原因暂停施工;其他原因;等等。
针对工期方面的法律风险,应采取的防范措施主要有:注意保留施工过程中与工期有关的各类证据;及时打点有效工期签证;发生纠纷时,先发制人,提起工期索赔之诉;必要时申请工期鉴定。工期索赔的主要证据是:建立单位批准的总进度方案及施行方案;与工期相关的会谈纪要、来往函件、确认信;施工日志、气象材料;建立单位或监理工程师的指令;相关图纸等。
六、材料商、分包商行为的法律风险
材料商、分包商行为的法律风险主要包罗:材料商不定时供货;材料商供货质量不合格;材料商要求调整价格;材料商解除合同;分包商不配合施工;分包商施工质量不合格;分包商解除合同;等等。
针对材料商、分包商行为的法律风险,应采取的防范措施主要有:结合施工总承包合同,根据实际需要拟定严密、完好、操作性强的合同条款;要选择口碑好、信誉高的材料商和分包商;加强合同履行中的监视检查,主要是抽检,发现有违约行为的前兆时立即采取相应措施;必要的时候应要求合同对方提交相应的履约担保,等等。
七、挂靠施工的法律风险
这种行为也是目前建筑业中习以为常的,本质就是被挂靠的企业将本人的资质借给挂靠单位使用,由挂靠单位详细施工,被挂靠单位收取必然的打点费。这种行为不论对挂靠单位还是被挂靠单位,都是具有极大风险的。对于被挂靠单位,万一挂靠单位在施工过程中打点不严出现严重质量宁静事故,那么责任首先就得由被挂靠单位承担;对于挂靠单位,万一被挂靠单位在收了业主的工程款之后不及时以至不支付给挂靠单位,那挂靠单位就是白干活了。挂靠施工这种行为本身就是违法的,那么对于这种因违法行为导致的风险,最好的法子就是尽可能杜绝挂靠与被挂靠行为的发生。
八、劳动合同法施行后面临的用工法律风险
劳动合同法施行后面临的用工法律风险主要体如今三个方面:一是延长了劳动争议申请仲裁的时效;二是取消了劳动仲裁的收费;三是用人单位将承担更多的举证责任。
针对以上风险的主要防范措施有:规范劳动合同的订立,建立健全书面签订劳动合同的制度,详细包罗:明确企业内部各部门在劳资打点中的工作和责任;简化劳动合同签订手续;将书面劳动合同的订立作为劳动者第一个月工资发放的前置程序;当员工入职工作未满一个月即离任时,应完善离任的书面手续。合理确定用工形式,建立灵敏的用工制度,劳动合同法规定的不同用工形式有着不同的特点,施工企业应根据本身的实际情况和劳动力组织形式,选择适宜的用工形式,详细的用工形式包罗:固定期限的劳动合同用工;无固定期限的劳动合同用工;以完成必然工作任务为期限的劳动合同用工;非全日制用工。合理运用承包方式,做好承包关系与劳动关系的协调工作,详细包罗:承包关系与劳动关系的界线;承包关系中企业的连带责任;企业应加强对内部承包的打点。依法制订企业规
章制度,建立和谐的劳资关系,特别注意以下几点:注意甄别该规章制度能否属于“有关劳动报答、工作时间、休息休假、劳动宁静卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额打点等间接涉及劳动者切身利益的规章制度”,别离按_____不同程序制订;应建立健全企业的职工代表大会制度;规章制度制定后应及时公示,并保证此后参加的新职工也能清楚理解规章制度的内容。有效行使企业知情权,维护企业的合法权益,详细包罗:在员工入职时建立员工的个人情况档案;明确员工应对其填写内容的真实性负责并作为劳动合同的组成部分;注意同时留存员工提供的相关证件的复印件,认真核对原件,必要时到有关部门核实证件的真实性。
最后还要提醒企业,劳动合同法施行后劳务派遣用工已不再是避风港,详细体如今以下方面:劳务派遣员工与用工单位的员工同工同酬;劳务派遣用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位;用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者;劳务派遣单位给被派遣劳动者构成损害的,用工单位承担连带补偿责任。






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