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[案例]施工单位建立工程施工合同履约风险防范

作者:转载   发布时间:2010-09-01 11:28:50   阅读次数:2758

 

 

[  ] 建立工程的特点是规模大、投资大、工期长,易受社会、经济、技术、法律等环境影响。在建立工程施工合同履行过程中常常会出现一些料想不到的情况,容易引发经济纠纷。理论中,施工单位在施工合同签订时又往往处于优势地位,故作为施工单位更要注重防范施工过程中的法律风险,以避免产生纠纷以及承担巨额丧失。
[
关健词] 工期 签证与索赔 风险防范
■下面仅就一个案例来粗浅的谈几点施工单位在施工过程中经常面临的纠纷和应注意的几个问题。
一、案情概要
2005
4月,A施工单位与B业主签订了关于某工程的《建立工程施工合同》。该合同约定:包干总价为7000万元,整个施工期间除以下情况予以调整合同总价外,其余均不做任何调整:(1)工程设计变换产生的工程量增减(设计变换签证需经业主同意并加盖公章);(2)材料的涨跌幅超过约定的±10%。合同约定的开工日为2005610,完工日为20061231,若延误工期,则每天承担5万元的违约金。
2005年6月10,A
施工单位正式开工。在该工程桩基的施工中,A施工单位依设计单位要求对桩停止了测试,测试结果是不能完全达到承载要求。于是,设计单位为此停止了设计变换,将原使用的管桩变换为方桩,并将桩根数从120根增加到了150根。710A施工单位根据变换后的设计向监理发送“桩基工程开工报告”,总监理工程师审核意见为“同意开工”。同日,设计单位和监理单位在该工程桩基“工程变换表”中签章对工程的设计变换停止了确认。830,桩基工程通过质量验收,根据预算,工程因桩基设计变换导致比原标书增加了50多万元。
施工期间,又因为业主变换外墙铝板及铝合金幕墙设计,而延误工期45天,但A施工单位在施工过程中并未提出工期索赔。
2007
3月底, 该工程完工验收合格后,A施工单位要求B业主对工程款停止结算,B业主找了种种理由拖欠工程款,无奈之下A施工单位诉讼。B业主以A施工单位延误工期而提起反诉,要求承担工期延误90天的违约金计450万元。因双方对工程总造价和工期存在争议,法院委托专业机构对系争工程停止造价和工期停止了鉴定。但本案最终鉴定机构未将桩基设计变换导致比原标书增加了50多万元列入工程造价,理由是工程签证存在瑕疵。工期方面也只认定了60天的顺延工期。最终法院判决,增加的50万元工程款不支持,并判A公司承担工期延误违约金150万元。
二、律师分析
(一)A施工单位未违约,为何要承担工期延误违约金150万元?
工期纠纷是工程施工合同履行过程中常见的纠纷之一。按《建立工程施工合同(示范文本)》的规定,工期是指发包人和承包人在协议中约定,按总日历天数(包罗法定节假日)计算的承包天数。工期详细指开工日期至完工日期的期间。

合同对开工日期有约定的从约定,合同没有约定的,开工日期以开工通知书日期为准。完工日期以承包人送交完工验收报告的日期为准;若发包人要求修改的,则以修改后提请发包人验收的日期为完工日期。《最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“当事人对建立工程实际完工日期有争议的,根据以下情形别离处理:
(一)建立工程经完工验收合格的,以完工验收合格之日为完工日期;
(二)承包人已经提交完工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为完工日期;
(三)建立工程未经完工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建立工程之日为完工日期。”
关于开工日期与完工日期,大多数承包人都能明确掌握,但却在施工过程中对工期签证和索赔未引起重视。如案例,施工过程中因为桩基工程设计的变换,而使开工日期拖了30天,并且因工作量的变换增加了工期15天;又因业主变换外墙铝板及铝合金幕墙设计,延误工期45天。但A施工单位对于上述情况都未及时在施工过程中要求工期签证或提起工期索赔,导致因工程款纠纷引发诉争,被业主提起工期反诉。
因为根据有关举证责任分配的规定,发包人假如提起工期延误补偿诉讼,需要的证据仅二份,一份是双方签订的施工合同,另一份则是四方盖章的完工验收报告。而承包人假如要辩驳发包人的诉讼恳求,则需要提供发包人同意顺延工期或工期延误是发包人的责任的证据,即工期签证或工期索赔,以证明本人并没有延误工期。
所谓的工期签证,是指承包人在发生非本身原因引起的工程拖期后,在合同约定的期限内,根据合同约定的形式、程序向发包人(或工程师)送达恳求顺延工期和补偿经济丧失的报告,发包人(或工程师)收到该报告后在合同约定的期限内停止审核并给予书面答复的过程和构成的书面证明材料或补充协议。而工期索赔,则指承包人对由于非承包人原因构成的工程拖期,承包人未能获得顺延工期的书面确认,按合同约定向发包人要求延长工期、经济补偿、避免承担误期损害补偿的行为,是单方的权利主张。
假如承包人没有工期签证或证据充分的工期索赔,则需要提供大量证据证明本人对工期延误没有责任。诉讼过程中,承包人还需申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定单位停止鉴定。且不说承包人要预交鉴定费用、案件审理时间拉长,单单鉴定本身就可能因工程已经覆盖,承包人材料不全等原因无法得出承包人希望的鉴定结论。本案中,虽通过鉴定支持了一部分工期,但根本就无法得出全部的工期延误天数,从而导致了A施工单位需承担150万元的工期延误违约金。
因而工期签证和索赔是工期纠纷案件中承包人主张权利最有效的证据之一。故,一旦发生因发包人原因而导致工期延误的情况时,如:
1)发包人未按约定提供图纸及开工条件;
2)发包人未按约支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常停止;
3)发包人指定的代表未按约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常停止;
4)设计变换和工程量增加;
5)一周内非承包人原因停水、停电、停气构成停工累计超过8小时;
6)不成抗力;
7)隐蔽工程在隐蔽前,承包人通知发包人检查,发包人没有及时检查;
8)发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备和场地等。承包人应及时做好书面记录,搜集证据,提出工期签证或索赔,以防范工期违约的风险。
本案中,因为A施工单位在业主变换设计时,未马上要求工期签证或工期索赔,构成没有充足的证据去证明工期延误的原因及详细期限,导致了A施工单位白白承担了150万元的工期延误违约金。因而,施工企业必需高度重视工期索赔与工期签证,以防范工期纠纷,确保本人的权益不受损。
(二)增加的50万元的桩基款是因桩基设计变换所致,且有相关的签证,为何得不到支持?
工程签证是工程承、发包双方在施工过程中对合同履行、费用支付、顺延工期、补偿丧失等方面所达成的双方意思表示一致的补充协议。在施工过程中的有效的签证等书面材料,是承、发包双方工程结算或结算增减工程造价的结算根据。
但理论中,工程签证又存在许多问题,导致虽然有了签证还会产生纠纷或最终不能被认定。工程签证与索赔打点中常见的问题有:
1)索赔和签证意识不足。承包人考虑到还要与发包人进一步合作而不敢提,对可提可不提的索赔往往不提出;
2)签证内容含混不清,结算时歧义很大。签证单上仅表述变换的工程内容,没有记录变换的工程量或延误的工期,也没有准确表述详细的金额,导致完工结算时又产生纠纷,影响完工结算;
3)签证根据的根底事实材料不当。承包人由于现场打点不严,不注意搜集相关材料,往往在诉讼中出具的签证材料与实际情况不符,一旦对造价停止鉴定,则将影响最终的工程造价认定;
4)索赔、签证不符合规定的要件。如索赔未在规定索赔事项发生的28天的时间内提出;只注重索赔的提出,不重视证据的搜集和及时提交最终的索赔报告等;
5)签证主体不明确。本案中,因签证不符合施工合同约定的“设计变换签证需经业主同意并加盖公章”的要求,仅设计单位和监理单位在签证中确认,不符合施工合同约定的主体要件及形式要件,从而导致该签证不能被认定。
所以,作为施工单位,必然要加强工程签证与索赔打点。首先,进步和强化及时签证、依约索赔的意识,把签证和索赔作为降低成本和进步效益的最有效手段。其次,加强专业的和有针对性的签证和索赔打点。第三,注意工程签证的有效性、合法性。也就是签证主体必然要有效,符合双方合同的约定,签证的形式和内容要合法、合约。第四,注意工程签证的准确性和完备性。签证内容不仅要表述引发签证的事项,还要准确表述由此构成的费用增加、经济丧失、工期延误的详细量,并附上完好、准确的根底事实材料。最后,注意提出签证和索赔的期限和程序,凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出,以便证据的搜集。
三、小结
理论中,施工单位往往处于优势地位,故施工单位更要注重法律风险的防范,在施工过程中除了要注意上述提到的工期、签证和索赔的风险防范外,还要建全合同的交底制度,注重施工质量和宁静、完工验收和完工结算等问题,同时,应加强证据意识、重视证据保管,做到施工过程中涉及到的材料原件全部由专门部门停止保管。通过加强施工过程中的打点工作,能够使索赔事件发生得到有效控制,即便发生索赔事件,也可将索赔的额度控制在最低限度,从而达到风险最小化,利益最大化的目的







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